CRISI D’IMPRESA – PROCEDURE DI ALLERTA – CREDIT CRUNCH E PROCICLICITA’

L’8 maggio scorso, all’hotel Plaza di Roma , si è tenuto un interessantissimo seminario di studi su “La  riforma del diritto della crisi d’impresa”.
Gli oratori, ma anche tra gli ospiti, i migliori studiosi di crisi d’impresa italiani: Stefano Ambrosini, Girolamo Bongiorno, Antonino La Malfa , Antonio Matonti, Luciano Panzani, Stefano Pesci, Giovanni Staiano, Vittorio Zanichelli e molti altri (leggi il programma).

Sicuramente una ottima occasione per ascoltare le più interessanti e profonde valutazioni su una materia, la legislazione della crisi d’impresa, che sta appassionando da quasi un ventennio il dibattito ,anche accademico , dopo essere stata considerata nei quarant’anni precedenti la cenerentola delle materie giuridiche.

Il diritto fallimentare, come si chiamava allora, negli anni 60 e 70, alla facoltà di giurisprudenza di Napoli era , se non ricordo male , un “esame complementare “ e comunque si studiava su un libricino ben più umile di quelli  da 1000 e oltre pagine dei “ fondamentali”.

Cos’è cambiato nel frattempo ?

E’ bene ogni tanto ricordarlo per non rischiare, con l’oblio, di non trarre beneficio dalla storia e dall’esperienza.

La legge del ‘42 si occupava di fallimento e procedure concorsuali minori e partiva dal presupposto che l’insolvenza di un’impresa fosse un ” quasi delitto ” e che l’imprenditore “colpevole ” dovesse essere messo in condizione di non nuocere (incapace/ interdetto) , mentre compito dello Stato , attraverso i suoi  organi (tribunale fallimentare, giudice delegato , curatore, pubblico ministero ecc), era quello di governare l’ordinata liquidazione dell’attivo aziendale garantendo la par condicio creditorum.

Questa impostazione particolarmente severa verso l’imprenditore insolvente si è rivelata nel tempo poco efficiente in quanto , tra l altro, provocava la dispersione del valore dell’azienda a causa della parcellizzata realizzazione delle sue attività.

Partendo da questa critica,  nella parte finale della seconda metà del secolo scorso , si è tentato di riformare la legge del ‘42 .

A dire il vero la motivazione di fondo che induceva a rimettere le mani sulle procedure concorsuali non era solo collegata alla sua inefficienza (lunghezza e complessità) ,  ma più che altro alla sua sopravvenuta inefficacia rispetto ad un sistema economico molto diverso da quello degli anni ‘30 quando era stata concepita :

  • nel dopoguerra, le imprese , per crescere , avevano imparato ad indebitarsi con le banche (negli anni 30 questo era molto meno vero e la maggior parte dei creditori erano fornitori e dipendenti);
  • con lo sviluppo degli anni ‘50 e ‘60 , le imprese erano state costrette dalla industrializzazione e dal diffondersi dei consumi ad implementare continuamente i loro modelli produttivi rinunciando  alla stabilità a beneficio della ricerca di efficienza;
  • la concorrenza aveva assunto caratteristiche ben più aggressive di quella dei mercati degli anni anteguerra;
  • il numero delle imprese si era  nel frattempo moltiplicato rendendo sempre meno efficiente l apparato giudiziario.

Chi soffriva più di tutti per i limiti della legge del ‘ 42 erano i creditori rilevanti ed in particolare le banche che ormai erano stabilmente in maggioranza nel passivo.

Già negli anni ‘90 , con il progressivo dispiegarsi degli effetti dell’abbandono di un sistema bancario essenzialmente pubblico, le banche cominciarono a rendersi conto che l’impatto sui loro conti economici della dichiarazione di fallimento del cliente rischiava di diventare un fenomeno molto più significativo che in passato , tanto più che ,a seguito delle privatizzazioni,  i rischi creditizi maggiori non erano più verso aziende di Stato.

Fu così che cominciò a diffondersi un pensiero “buonista” , intonato anche alla politica di allora, che tentava di rispondere alla domanda: è più utile avere a disposizione un sistema efficiente di ablazione rapida dal mercato delle imprese marginali oppure è meglio disporre di meccanismi che valorizzino la seconda chance, il ”turnaround”,  salvaguardando , per quanto possibile , continuità aziendale, patrimoni, occupazione , eccetera?

Da questa discussione la soluzione , anche politicamente sostenuta,  di valorizzare a partire dal 2005 “strumenti alternativi ” al brutale fallimento: ristrutturazioni,  accordi,  concordati, amministrazioni controllate, piani attestati ecc  , che seguivano le logiche politico-economiche delle leggi Prodi, Marzano , eccetera.

È stata l’apoteosi di una serie di procedure ,  alcune concorsuali , altre meno o per nulla, che una volta si sarebbero chiamate “minori”  e che tali avrebbero dovuto restare almeno dal punto di vista della loro diffusione quantitativa , cioè del numero dei casi reali di loro applicazione , avendo lo scopo di  intercettare quell’area grigia dove si ha la preoccupazione “di non buttare via il bambino con l’acqua sporca”.

Questo intento “buonista”  trovava una solida , anche se non sempre dichiarata , complicità nell’interesse dei creditori bancari di poter governare, nei limiti del  possibile , le conseguenze economico patrimoniali sui loro bilanci dell’insolvenza del debitore iper-assistito sotto il profilo creditizio.

Insomma c’era una concentrazione di interessi che militava a favore di una minore severità verso l’impresa in difficoltà e quindi di una maggiore tolleranza orientata alla  salvaguardia della continuità aziendale :

  • in primis , gli interessi dell’imprenditore che non accetta mai di aver raggiunto il limite della sua incompetenza; salvo peggio;
  • l’interesse dei creditori bancari che potevano così attuare una politica degli accantonamenti sui rischi di credito  più flessibile e meglio apprezzata dagli azionisti interessati  ai dividendi piuttosto che alla patrimonializzazione;
  •  gli  interessi delle strutture giudiziarie  coinvolte ora da protagoniste  in una sfida nuova ,ma che consiste in “ potere vero”: gestire complessità industriali sotto la protezione di norme orientate al salvataggio dell’impresa;
  • gli interessi di un ampio stuolo di professionisti legali,  aziendalisti,  periti , consulenti eccetera che negli anni è diventato un cluster di contribuenti con redditi di tutto rispetto, affaccendati al capezzale di aziende moribonde, ma ancora in grado, ob torto collo, di erogare lauti compensi;
  • interessi sindacali ed interessi dei sindacati;
  • interessi politici ed interessi dei politici.

Insomma, l’impostazione “buonista”  ha trovato molti estimatori interessati e quindi una ampia condivisione, tanto ampia che praticamente nessuno si è accorto dei problemi che stava comportando “a sua insaputa”.

Purtroppo le allora nuove norme sulle procedure paraconcorsuali furono emanate a ridosso della più grande crisi economico finanziaria degli ultimi 100 anni, peraltro non del tutto superata, specie in Italia, ancora oggi.

La crisi 2007/2008 è sfociata in Europa , ed in Italia in particolare, nel dramma del moltiplicarsi delle crisi d’impresa. Per l’origine finanziaria della crisi ,  l’effetto sull’economia reale è stato largamente diffuso ,molto profondo ed ha interessato centinaia di migliaia di imprese.

Ne è conseguito che strumenti utili per il turnaround, destinati quindi, in un mondo normale, ad affrontare i problemi di un numero percentualmente molto piccolo di imprese, hanno visto dilatarsi la loro utilizzazione , non tanto per salvaguardare improbabili continuità aziendali , ma ancor prima per ritardare l’impatto della crisi sui conti dei creditori e delle banche in particolare.

L’improprio dilatarsi dell’uso ne ha messo in evidenza i limiti (che era normale  ci fossero) , ma  anche , molto spesso,  ne ha snaturato la funzione creando , specie tra i magistrati,  dubbi sui veri fini della loro utilizzazione.

Non si può dar torto.

La crisi è stata talmente profonda e diffusa che, chi ha potuto, o ha ritenuto di poter, salvare l’azienda usando impropriamente strumenti destinati a salvaguardare la continuità aziendale di imprese non decotte , lo ha fatto anche per imprese che sarebbe stato meglio per tutti se fossero fallite immediatamente.

La Panda e la Golf credo siano tra le autovetture più longeve e quindi più diffuse. Nei loro 40 anni di vita hanno subito tanti restyling (turnaround) e continuano a stare sul mercato. La stessa cosa non è successa con la Duna e con tante altre macchine fallimento della Fiat.

Da quando sono stati rafforzati gli strumenti alternativi al fallimento nel 2005 e seguenti , questi sono stati utilizzati per molte più Duna che Panda o Golf.

 

L’economia non ne ha beneficiato perché sono state bloccate risorse finanziarie su aziende incapaci di produrre valore sottraendole a quelle valide. Ed ancora ne sopportiamo le conseguenze.

 

Le norme del 2005 e seguenti dovevano essere promulgate già negli anni ‘90 quando la crescita economica avrebbe aiutato aziende ancora industrialmente valide ad eseguire i necessari turnaround. 

Quelle norme sono arrivate con 10 anni di ritardo e per giunta all’inizio della crisi.

Usate male , hanno prodotto guai.

In parte questo è evidente dal numero molto esiguo (20 /30% ) delle aziende che si sono salvate utilizzando quelle procedure .

Ma c’è stato un altro effetto paradossale: l’uso di questi strumenti alternativi al fallimento tout court ha dilatato dimensionalmente e temporalmente l’effetto della crisi diffondendo il contagio ai fornitori sani ;  contagio non contenuto dalla sostituzione fisiologica delle aziende cattive/marginali con quelle buone/migliori se vi fosse stata meno tolleranza buonista e quindi più disponibilità di credito sano.

La conseguente galoppante crescita delle sofferenze e l’inevitabile credit crunch ha fatto il resto: anche aziende industrialmente ancora valide sono cadute non avendo più il sostegno delle banche.

Insomma gli effetti della riforma del 2005 e seguenti,  fino al famigerato concordato in bianco,  sono stati prociclici,  cioè hanno contribuito a diffondere la crisi pur essendo stati pensati e voluti  invece per evitare il fallimento delle aziende sostenibili. Si è ottenuto l’effetto contrario rispetto a quello desiderato.

Prima o poi si darà un contenuto scientifico a queste suggestioni andando a mettere in fila dati e numeri che al momento non sono nella mia disponibilità.

Non sarebbe male che questi studi si facessero al più presto perché, anche ascoltando gli interessantissimi interventi al seminario del Plaza di cui all inizio di questo scritto, mi viene da fare una domanda.

Non saranno prociclici anche i provvedimenti contenuti nella recentissima , importantissima e per certi versi rivoluzionaria normativa del gennaio 2019 che e’ andata finalmente a sostituire la legge del ‘42?

Tentiamo una prima riflessione.

Il “Codice  della crisi d’ impresa e dell’insolvenza” del gennaio scorso,  a parte tanti altri aspetti di profonda novità a cominciare dalla abolizione (per fortuna solo nominalistica) del fallimento, introduce le cosiddette “procedure di allerta” riprese da esperienze transalpine.

Lo scopo dichiarato è quello di premiare/sanzionare l’impresa/l’imprenditore che in presenza di una sua rischiosità crescente provveda/non provveda ad attuare misure in grado di mitigare o meno detta rischiosità nell’ambito una procedura di “catarsi confessoria”.

Il presupposto logico è che ,se si riesce a far sì che le imprese abbiano interesse ad autodenunciare il prima possibile le loro sopraggiunte o prospettiche difficoltà gestionali, è più probabile che possano essere salvate.

In ogni caso , il Codice dispone che l’ imprenditore, gli organi di controllo dell impresa, oltre che alcuni enti pubblici qualificati,  siano i protagonisti coscienti e trasparenti di questa profonda innovazione dalla quale ci si aspetta che i creditori , messi sull’avviso, possano partecipare proattivamente alla individuazione e realizzazione delle soluzioni “meglio viste “ (come si diceva una volta ) per salvaguardare la continuità dell’impresa, i livelli occupazionali , gli interessi dei creditori stessi, l’efficienza della filiera produttiva , eccetera.

Alcuni quesiti.

Siamo tutti consapevoli di quale sia la situazione fattuale in cui queste norme nel giro di pochi mesi dovranno essere applicate ?

Abbiamo tutti ben chiaro quanto sia fragile il sistema economico nel suo complesso e  che molte imprese fanno fatica a stare sul mercato anche perché le banche continuano a non poterle sostenere per la loro rischiosità crescente?

Siamo tutti consapevoli altresì che le banche , tra Ifrs 9, Basilea 2 e 3,  linee guida BCE sugli Npe, ecc, sono sempre meno in grado di esercitare  flessibilità creditizia verso la propria clientela e quindi saranno costrette a disimpegnarsi rapidamente se emergeranno situazioni di criticità anche solo passeggere , ma che costringeranno all adozione di procedure legali predeterminate e vincolanti dettate dal Codice della crisi?

Non stiamo per caso creando un sistema di profezie autoavverantisi che potrebbe innescare un domino negativo quando un’impresa alza la bandierina dell’alert e le banche reagiscono anche solo indirettamente sui fornitori della prima che vanno in crisi a loro volta ?

Anche qui, come è  già accaduto nel 2005 , rischiamo di essere “intempestivi al contrario “, cioè di fare una cosa utile nel momento sbagliato.

Quest’ultima riforma, pur  mossa dalle migliori e sagge intenzioni , potrebbe rivelarsi controproducente per il combinarsi sfavorevole degli obblighi di alert e delle restrizioni creditizie cui sono tenute le banche.

Appare un po’ miope fare una riforma di questa portata senza intervenire sugli altri punti del processo produttivo. La prescrizione di cui al n.3 dell’art 12 del Codice sulla non revocabilità dei fidi bancari in caso di applicazione delle procedure di allerta non potrà costringere le banche ad andare contro norme regolamentari , ne’ attenuare l obbligo del prudente apprezzamento del banchiere. Il rischio di una revoca anticipata del sostegno creditizio è rafforzata dai rischi penali connessi alla abusiva erogazione di credito in caso di criticità del cliente rilevanti in base al nuovo Codice.

Se partiamo dal presupposto, forse esagerato, ma certamente suggestivo, che le imprese mentono prima di tutto a se stesse circa il loro grado di rischiosità e vogliamo costringerle a comportamenti virtuosi nell’interesse dei creditori già’ troppo generosi o incauti (le banche) ed ora incapaci di cogliere in tempo segnali di crisi del cliente, allora la riforma va nel senso giusto.

Non ci stupiamo però se gli alert produrranno l’ incremento di procedure di liquidazione giudiziale (come si chiama ora il fallimento) diffuse e numerose. Ben più diffuse rispetto a quanto ci si aspetterebbe da un meccanismo voluto per prevenire le crisi.

L’effetto finale – sostengono alcuni – potrebbe essere quello di “liberare” velocemente il mercato di tutte le aziende marginali lasciando spazio e disponibilità finanziarie  a beneficio delle aziende migliori, più competitive ed in grado di produrre valore anziché distruggerne.

Francamente una visione un po’ manichea. E forse pericolosa: i falsi positivi potrebbero diventare un fenomeno piuttosto che sporadici casi.

E poi: siamo certi di poter socialmente e politicamente sostenere le conseguenze di visioni così drastiche della realtà ?

Con una struttura economica basata su aziende microscopiche, comunque piccole , a bassa capitalizzazione e forte leva finanziaria operanti in un paese ad alta inefficienza del settore pubblico,  specie in tema di pagamenti, pretendere di indurre  efficienza sistemica grazie a prescrizioni comportamentali individuali che possono  portare a reazioni negative, pressoché automatiche,  dei creditori bancari, mi sembra azzardato.

Non basta una norma astrattamente buona e ben scritta per ottenere gli effetti sistemici positivi sperati e voluti.

Bisogna che le regole attengano  al processo complessivo per cui l’alert tempestivo di  un’impresa dovrebbe consentire alle banche di non dover applicare automaticamente le regole di contenimento dei rischi che producono restrizioni creditizie e quindi aggravamento dello stato finanziario dell’impresa interessata.

Insomma il vecchio est modus in rebus è sempre valido.

A meno che  non si accetti un altro rischio e cioè che , grazie al meccanismo perverso “alert – Credit crunch – liquidazione giudiziale” si producano ulteriori sofferenze bancarie che a loro volta alimentino il mercato degli Npls e quindi creino ulteriori opportunità per i fondi specializzati nella appropriazione, ormai quasi totalizzante , degli asset nazionali ( aziende , immobili , eccetera ) foriere di nuovi e ben diversi “equilibri “ nella distribuzione della ricchezza del nostro Paese  che scopriremo quanto prima.

 

Leggi il Programma del seminario

 

Avv. Dino Crivellari
Studio legale Crivellari & Partners
MASTER LEGAL SERVICE

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